DENUNCIA CONTRA SERVIDOR O FUNCIONARIO PÚBLICO (sujeto al régimen de la carrera pública, regulados por el Decreto Legislativo 276), ALGUNOS ASPECTOS A TENER EN CUENTA

 

 

Han pasado rápidamente 10 años en que escribí este post, lejos estaba entonces de saberse de la entrada en vigencia del Régimen Sancionador y PAD establecido en  la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil, a la que procederé a actualizar sucintamente, pues si bien la Ley ha cambiado, no ha cambiado mucho el proceder de autoridades y procesados.

 

Ante una denuncia  al interior del centro de trabajo:

 

Qué hace el denunciado?

Que hace el Jefe?

 

 

Qué hace el denunciado?

 

Cuando un trabajador o funcionario público es denunciado, no todos reaccionamos de modo uniforme.

 

A unos les puede cambiar la vida. Conocí a quienes sin mayor trámite abandonaron el trabajo, a sufrir de fuertes stress, derrames cerebrales, infartos, con las implicancias en la salud y por cierto en la vida, salud, tranquilidad y economía familiar; otros no saben que atinar a hacer; algunos otros actúan con una suerte de naturalidad aceptando con resignación lo que ocurra, otros mas buscan con urgencia quien los asesore o defienda.

 

Cosa semejante ocurre del otro lado, con los jefes y titulares de las entidades, no todos proceden igual :

 

Unos lo pasan de inmediato al superior inmediato con el conocido “cumplo con informar”, otros con un Memo o clave puesta en la Hoja de Ruta la remiten  a su asesor legal o a su administrador o al Jefe de Personal o a quien creen entiende mejor del procedimiento esperando que sean ellos quienes le digan qué hacer o cómo proceder. Otros, forman comisiones investigadoras o Comisiones Ad Hoc. Algunos otros sencillamente encarpetan la denuncia sobre todo, si se trata de allegados a ellos.

 

 

Pero, ¿cuál es el procedimiento que establecía  la Ley al respecto?

 

Los menos proceden a remitir las denuncias a la Comisión Permanente de Procesos Administrativos Disciplinarios para que sea ella las que la califiquen, es decir, si tienen el carácter de tales y si la falta administrativa que contiene es grave o leve o no tiene el carácter de tal, conforme les ordena la Ley en el Artículo 166º del Decreto Supremo 005-90-PCM, Reglamento del D.Leg.276 :

 

 “Artículo 166o.- La Comisión Permanente de Procesos Administrativos Disciplinarios tiene la facultad de calificar las denuncias que le sean remitidas y pronunciarse sobre la procedencia de abrir proceso administrativo disciplinario…”.

 

Desde la entrada en vigencia  del Régimen Sancionador y PAD previsto en la Ley 30057,

( el 14.09.2014) progresivamente desaparecen los PAD y se crea: La Secretaría Técnica, como apoyo de los Organos Instructores de las autoridades del PAD.

 

Como ST del PAD será designado por el titular de la entidad, preferentemente,  un abogado de la entidad.

La ST del PAD tiene entre sus funciones, ser la cual reciba directamente todas las denuncias (verbales o escritas) que le son presentadas contra servidores y funcionarios, la cual requerirá las pruebas que corroboren la denuncia, efectuará la investigación dentro de un plazo de 30 días y de acuerdo a sus resultados, podrá pedir o no un informe al denunciado, evaluado el cual, podrá o disponer el archivamiento, dando respuesta al denunciante o bien, (estando facultada a proponer el tipo de sanción a aplicar) remitirá su Informe Preliminar al correspondiente Órgano Instructor, pudiendo ser : el Jefe inmediato del denunciado o al Jefe de Personal (según fuera el tipo de sanción a aplicar: amonestación escrita, suspensión desde 1 día hasta un año sin goce de haberes o la destitución)  a efectos que evalúe dicho Informe y de estar de acuerdo, será quien aperture el PAD .

Es a la ST del PAD entonces a la cual deberán remitirse las denuncias interpuestas contra servidores y funcionarios.

Este artículo es el marco legal, límite dentro del cual corresponde proceder ambas partes, es decir, al denunciado como a la autoridad.

 

Proceder de manera distinta, implica proceder fuera de este marco legal, pues dicho artículo se halla íntimamente ligado con el principio de legalidad, por el cual, la autoridad administrativa no es libre de tomar las decisiones a su libre albedrío sino sólo aquello que le está expresamente facultado, en la forma y en los plazos literalmente establecidos.

 

Pero, si el asunto está resuelto en un artículado tan breve y puntual ¿Porqué tantas diferencias si la Ley ha establecido un mismo procedimiento para todos, servidores, funcionarios, Jefes, Titulares de entidades?

 

La respuesta es sencilla :

 

O por desconocimiento del procedimiento aplicable, conducta que es a la vez sancionable por hallarse tipificada en el listado de faltas administrativas disciplinaria (inciso f) del Art. 28º del D.Leg. 276) como negligencia en el desempeño de sus funciones.

 

O por conocimiento del procedimiento legalmente establecido pero por el predominio del criterio personal, conducta que igualmente es sancionable por hallarse tipificada en el listado de faltas administrativas disciplinaria (inciso f) del Art. 28º del D.Leg. 276) como Abuso de Autoridad.

 

 

Es importante también tener en cuenta que el régimen sancionador y PAD de la Ley 30057 -como ocurre con todas las normas legales-, no se interpretan ni aplican de manera aislada, sino  vinculados al Reglamento de la indicada Ley como a  la Directiva del PAD de SERVIR, precedentes vinculantes e Informes que emite, a la Ley que regula la Carrera Administrativa,  a la Ley del Procedimiento Administrativo General, a la Constitución, a los pronunciamientos vinculantes del Tribunal Constitucional,  como a los Principios Generales del Derecho.

 

 

La brevedad de los post no pretende en un solo artículo formar especialistas en el procedimiento administrativo disciplinario, pero si permitirá :

 

Al servidor o funcionario, un mejor conocimiento y defensa de sus derechos que permitan poner oportuno freno al abuso que pueda iniciar o cometer  la autoridad.

 

Al Titular de la entidad como a los Jefes, les permitirá tomar decisiones oportunas, mas eficientes y sobre todo, lo mas justas posibles. Si decide apartarse del procedimiento legalmente establecido y elige opciones distintas, lo hará a sabiendas que se expone al riesgo que sea él quien, durante su gestión o al término de ella, pueda afrontar denuncias administrativas, civiles o penales.

 

RICARDO PERCY AYALA GORDILLO

                  ABOGADO

 

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Categoría : PAD

23 de Marzo del 2019

 

 

 

 

 

 

RESPONSABILIDAD DEL COMITE ESPECIAL

Por Abogado Ricardo Ayala Gordillo
Ing. Carlos Alberto Aguirre Rodríguez

Adrián consulta:

Estimado Ricardo deseo saber como dejar en claro normativamente que el comité especial permanente no es responsable de una mala ejecución del servicio contratado. Lo digo por una denuncia penal al comité donde la falta es que no se haya realizado por completo el servicio y sin embargo se haya pagado el total del contrato.

Adrián:

Normativamente, el artículo 24 de la Ley de Contrataciones del Estado, precisa las atribuciones del Comité Especial las cuales concluyen al quedar firme administrativamente el otorgamiento de la buena pro, siendo responsable por la adecuada selección del postor ganador como de los actos inherentes a su función, destinados a declararlo como tal, no formando parte de dicha función supervisar la ejecución de la prestación contratada ni ser quien da la conformidad previa al pago.

El control y supervisión permanente de la ejecución de la prestación corre a cargo del usuario y/o del funcionario o servidor designado como responsable de la supervisión como del autorizado a dar la conformidad previa al pago y en lo que corresponde, al órgano encargado de las contrataciones de la entidad.

Los artículos 24 y 32 de la LCE establecen la responsabilidad administrativa que respectivamente asiste al Comité Especial como a los funcionarios o servidores de la Entidad; la cual puede derivar en responsabilidades civiles o penales como refieres en el caso en particular.

A efectos de mejor ilustrar a la autoridad judicial es aconsejable que los miembros del Comité Especial cuenten con una adecuada defensa legal preferiblemente, con experticia en la Ley de Contrataciones del Estado.

Al respecto el Ing. Carlos Alberto Aguirre Rodríguez añade:

Es correcto que el Comité Especial termina su función, cuando la Buena Pro otorgada queda consentida y remite el expediente de contratación al órgano encargado de las contrataciones de la entidad para que formalice la suscripción del contrato respectivo.

La entidad en los términos de referencia del servicio, o en el contrato mismo, deberá señalar quien será el responsable de la supervisión y quien dará la conformidad del servicio.

Hay que tener en cuenta, que el informe de la conformidad del servicio solo puede otorgarla quien haya sido designado para ello, si no existiera una designación expresa, deberá hacerlo el responsable del área usuaria.
Ahora, sólo con la conformidad del servicio, es posible que se inicie el trámite de pago, antes no es posible; es decir, el responsable para que se haya pagado a este proveedor sin que haya culminado la prestación del servicio, es responsabilidad de quien emitió la conformidad del mismo; sin embargo, esto no excluye de la responsabilidad del control interno que es inherente a todo servidor o funcionario público, por tanto es posible que haya más involucrados en la cadena del trámite de pago. Pero el responsable principal es quien emitió la conformidad del servicio.

Espero te sirva este pequeño análisis.

Un alcance para todos:

Hay que tener presente que en las controversias que se presentan en las contrataciones estatales, y se llega hasta el arbitraje, éstas se ganan no sólo porque quien reclama tiene la razón en cuanto a los hechos suscitados; sino hay que tener muy presente el cumplimiento de los procedimientos y plazos establecidos; pues muchas veces se pierden los casos al no haber observado cuidadosamente estos aspectos, aún cuando se tenga la razón en los hechos.

Ténganlo presente.

LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

Artículo 24°.- Del Comité Especial
En las licitaciones públicas y concursos públicos, la Entidad designará a un Comité Especial que deberá conducir el proceso.
Para las adjudicaciones directas, el Reglamento establecerá las reglas para la designación y conformación de Comités Especiales Permanentes o el nombramiento de un Comité Especial ad hoc.
El órgano encargado de las contrataciones tendrá a su cargo la realización de los procesos de adjudicación de menor cuantía. En estos casos el Titular de la Entidad podrá designar a un Comité Especial ad hoc o permanente, cuando lo considere conveniente.
El Comité Especial estará integrado por tres (3) miembros, de los cuales uno (1) deberá pertenecer al área usuaria de los bienes, servicios u obras materia de la convocatoria, y otro al órgano encargado de las contrataciones de la Entidad.
Necesariamente alguno de los miembros deberá tener conocimiento técnico especializados, en el caso de bienes sofisticados, servicios especializados obras o cuando la Entidad no cuente con un especialista, podrán integrar el Comité Especial uno o más expertos independientes, ya sean personas naturales o jurídicas que no laboren en la Entidad contratante o funcionarios que laboran en otras Entidades.

El Comité Especial tendrá a su cargo la elaboración de las Bases y la organización, conducción y ejecución del proceso de selección, hasta que la organización, conducción y ejecución del proceso de selección, hasta que la Buena Pro quede consentido o administrativamente firme o se cancele el proceso de selección.

Si el Comité Especial toma conocimiento que en las propuestas obra un documento sobre cuya veracidad o exactitud existe duda razonable, informará el hecho al órgano encargado de las contrataciones para que efectúe la inmediata fiscalización.
Si el Comité Especial toma conocimiento que en las propuestas obra un documento sobre cuya veracidad o exactitud existe duda razonable, informará el hecho al órgano encargado de las contrataciones para que efectúe la inmediata fiscalización Ello no suspenderá en ningún caso la continuidad del proceso de selección.
En los casos a que se refiere el artículo 32 del presente Decreto Legislativo, los procesos de selección serán conducidos por el mismo Comité Especial que condujo el proceso de selección original.
Concordancia: LCE: Artículo 32º.
RLCE: Artículos 27º, 28º, 30º al 31º.

Artículo 25°.- Responsabilidad
Los miembros del Comité Especial son solidariamente responsables de que el proceso de selección realizado se encuentre conforme a ley y responden administrativa y/o judicialmente, en su caso, respecto de cualquier irregularidad cometida en el mismo que les sea imputable por dolo, negligencia y/o culpa inexcusable.
Es de aplicación a los miembros del Comité Especial lo establecido en el artículo 46º del presente Decreto Legislativo.
En caso se determine responsabilidad en los expertos independientes que participen en el Comité Especial, sean éstos personas naturales o jurídicas, el hecho se comunicará al Tribunal de Contrataciones del Estado para que previa evaluación se les incluya en el Capítulo de Inhabilitados para Contratar con el Estado del Registro Nacional de Proveedores.

Artículo 46°.-De las responsabilidades y sanciones
Los funcionarios y servidores, así como los miembros del Comité Especial que participan en los procesos de contratación de bienes, servicios y obras, son responsables del cumplimiento de la presente norma y su Reglamento.
En caso que las normas permitan márgenes de discrecionalidad para la actuación del servidor o funcionario, éste deberá ejercerla de acuerdo a los principios establecidos en el artículo 4º del presente Decreto Legislativo.
La evaluación del adecuado desempeño de los servidores o funcionarios en las decisiones discrecionales a que se refiere el párrafo precedente es realizada por la mas alta autoridad de la Entidad a la que pertenecen a fin de medir el desempeño de de los mismos en sus cargos. Para tal efecto, la Entidad podrá disponer, en forma periódica y selectiva, la realización de exámenes y auditorías especializadas.
En el caso de las empresas del Estado, dicha evaluación es efectuada por el Directorio.
En caso de incumplimiento de las disposiciones establecidas en el presente Decreto Legislativo se aplicarán, de acuerdo a su gravedad, las siguientes sanciones:
a) Amonestación escrita;
b) Suspensión sin goce de remuneraciones de treinta (30) a noventa (90)días;
c) Cese temporal sin goce de remuneraciones hasta por doce (12) meses; y,
d) Destitución o despido.
Concordancia: LCE: Artículo 25º

Muy agradecido por escribir y por difundir el blog.

Exitos

RICARDO PERCY AYALA GORDILLO
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LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO
Lima, 10 de agosto 2013

RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA Y PENAL DE LOS MIEMBROS DE LA CEPPAD Y CEPAD

Por RICARDO PERCY AYALA GORDILLO

Recientemente, dí respuesta a Juan Carlos, a dilecto colega del Cuzco, remitiendo en parte a uno de nuestros artículos publicados, cuya interrogante fue :

“Mi pregunta radica que tipo de responsabilidad cometen los miembro de una comisión si estos emiten un informe imponiendo una sanción a un administrado sin que existan pruebas de los hechos investigados y asi mismo que delitos se ha cometido”

Respuesta:

Apreciado Juan Carlos :

“…Quienes tienen la privilegiada función de hacer lo que algunos colegas o administrados gustan llamar “justicia administrativa” en su condición de miembros de la CPPAD o CEPAD son o funcionarios o servidores públicos sujetos a las mismas normas que ellos aplican a quienes califican o denuncian y por ende, en caso de proceder como refieres, de afrontar también en esa eventualidad de ser denunciados y si es el caso procesados por las faltas administrativas, e ilícitos penales o civiles que pudieran cometer en el ejercicio de sus funciones, por acción o por omisión.

“No es inusual el reclamo formulado contra los abusos cometidos por los miembros CEPAD y de la CPPAD, como en algunas otras ocasiones también se han denunciados a los Auditores de los OCI cuando apartándose o abusando de sus funciones por actos propios o encargos de instancias superiores emiten informes en términos como los que expones”.

“Probablemente con mayor versación y autoridad puedas apreciar cuanto sostengo de lo resuelto por el Tribunal Constitucional en el caso de magistrados destituídos como fue el caso del Dr. Jorge Miguel Alarcón Meléndez cuyo texto íntegro lo puedes ver en el portal del TC o bien en mi artículo “JURISPRUDENCIA DEL TC SOBRE EL PROCESO ADIMINISTRATIVO DISCIPLINARIO”

” Parte de dicho extracto y texto  gloso:

“los magistrados del Poder Judicial fueron víctimas de una serie de atropellos a su persona y su dignidad, entre otros, por haber sido destituidos indebidamente mediante decretos leyes u otro tipo de resoluciones expedidas por el Gobierno de facto en su momento, o por procesos digitados contra los jueces que se presumía no apoyarían las acciones de corrupción que se proponían dentro del Poder Judicial a fin de favorecer el narcotráfico, el contrabando y el lavado de dinero, entre otras figuras delictivas; que por otro lado, como en el caso de autos, el recurrente no ha tenido las garantías al debido proceso al demorarse el trámite de su reclamación más de siete años, por culpa de la autoridad administrativa de la Corte Suprema de Justicia de la República, por lo que el actor se vio precisado a tener que recurrir a la figura del silencio administrativo, situación que le fue cuestionada al plantearse la caducidad de su reclamo en el proceso de garantía incoado; que tal hecho debe ser investigado a efectos de determinarse si las autoridades denunciadas actuaron con dolo o negligencia en el trámite del reclamo, por lo que la presente resolución deberá ponerse en conocimiento del Congreso de la República a fin de que proceda en virtud de las facultades que le señala el artículo 99.° de la Constitución del Estado y de la Fiscalía de la Nación para la aplicación de lo dispuesto por el artículo 11.° de la Ley N.° 23506, respecto de los funcionarios que hubiesen actuado con negligencia o dolo no aplicando las normas contenidas en el Reglamento General de Normas de Procesos Administrativos aprobado por el D.S. 02-94-JUS, aplicable supletoriamente, por razones de temporalidad, al reclamo administrativo que en su momento formulara el actor Jorge Miguel Alarcón Meléndez”.

La periódica revisión de las sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional en su condición de supremo intérprete de la Constitución resulta de suma utilidad para los administrados como para quienes representan a la Administración como miembros de la CPPAD como a los titulares de entidades, Abogados, Jefes de las Oficinas de Personal o Recursos Humanos y a los Administradores, para la mejor comprensión del marco teórico y la aplicación de los casos concretos que nos toca afrontar.

“La  sentencia que  reproducimos, recaída en el Expediente Nº 1003-98-AA/TC sobre Acción de Amparo interpuesto por el Juez don JORGE MIGUEL ALARCÓN MENÉNDEZ contra la medida disciplinaria de destitución reafirma lo sostenido en nuestros artículos anteriores, entre otros, lo relacionado a :

•Abusos por parte de la administración pública

•Vicios de la CPPAD como de la autoridad resolutiva

•Aplicación del silencio administrativo negativo

•Afectación al debido proceso

• Afectación al derecho a la defensa, al no entregar al procesado copias de los actuados previos a la defensa, como la privación del informe oral.

“De singular valía, resulta el voto en minoría del DR. BARDELLI LARTIRIGOYEN para quien, la decisión del TC, de oficio, enfatiza la determinación de la responsabilidad de los infractores respecto del daño cometido al recurrente, proceder que, en nuestra opinión, al estar previsto en la Ley, si los Jefes o titulares de entidades de la administración pública lo consignaran como parte del control interno previo y simultáneo en uno de los numerales resolutivos en las resoluciones que emiten en el ámbito de sus atribuciones probablemente aleccionarían y sería un freno a la quienes con su acción u omisión incurren en abusos como los que, en este caso, pone de manifiesto la presente resolución del TC”…

A escasos días de emitida nuestra opinión absolviendo lo consultado por nuestro colega del Cuzco, coincidentemente, nos encontramos con un puntual reforzamiento a nuestra posición recogida en norma, por parte de uno de los principales Gobiernos Regionales, que acaso con el énfasis propio que caracteriza a nuestros amigos arequipeños, ha enfatizado la responsabilidad administrativa y penal que con sus acciones u omisiones, pudieran verse incursos los funcionarios o servidores públicos miembros de la CPPAD, que por la delicada y especializada función especializada de calificar las denuncias administrativas y cuando corresponda, pronunciarse por la responsabilidad administrativa disciplinaria y proponer la sanción o absolución de quienes ante ellos son sujetos de procesos administrativos disciplinarios.

Así se advierte de la Cuarta Disposición complementaria Transitoria de la Ordenanza Regional Nº 114-Arequipa con la cual se Aprueba el Código Regional de Procedimientos administrativos disciplinarios publicada en las páginas Nº 422525 y 422526 de las Normas Legales de El Diario Oficial El Peruano de Hoy 20 de julio del 2010, cuya lectura, propicia su aleccionadora atención, cuyos presupuestos nos limitamos a separar con carácter ilustrativo :

“Cuarta.- Responsabilidad Administrativa y Penal

De verificarse la inasistencia de uno o mas de los miembros (titulares o suplentes) a las reuniones de los o sesiones de trabajo de la correspondiente Comisión de Proceso Administrativo Disciplinario,

o si se verificase el incumplimiento de las disposiciones reguladas en el Decreto Legislativo Nº 276 y/o el Decreto Supremos Nº 005-90-PCM;

o si uno de los integrantes de la comisión o la comisión en su conjunto incurre en falta administrativa disciplinaria;

entonces,

corresponderá al Ejecutivo Regional iniciar las acciones administrativas pertinentes de conformidad con lo regulado pen la Ley 27815 / Ley del Código de Etica de la Función Pública y, el Decreto Supremo Nº 033-2005-PCM / Reglamento de la Ley del Código de Etica de la Función Pública,

y si fuera el caso, las acciones de responsabilidad penal.”

Los fundamentos que sostienen esta posición son claramente precisados desde el primer considerando y están orientados a preservar de actos como el que justamente consultó Juan Carlos del Cuzco:

“Que, los Procedimientos Administrativos Disciplinarios deben garantizar a los funcionarios, empleados y servidores públicos del Gobierno Regional, los derechos de defensa y de debido procedimiento

Que, el ejercicio de la potestad sancionadora a través del procedimiento y acto disciplinario tiene por objetivo esencial la : cautela del servicio público,

De las actividades y/o proyectos a cargo,

De los bienes y recursos tutelados del Estado ;

Y del interés público.

Que, corresponde al Gobierno Regional de Arequipa organizar el Régimen Administrativo Disciplinario sobre la base secuencial de dos fases administrativas:

a) El ejercicio de la potestad Disciplinaria, en primera instancia, a cargo de las Unidades de Función Disciplinaria y las respectivas Comisiones de Procesos Administrativos Disciplinarios; y ,

b) La Función de Tutela Administrativa, en segunda, instancia a cargo del Tribunal Administrativo Regional, que tendrá a su cargo el control jurídico administrativo de los procedimientos y los actos disciplinarios aplicados.

En cuyo propósito, ordena:

Art. 1º Aprobar el Código Regional del Procedimiento Administrativo Disciplinarios;

Art. 2º Crea el Tribunal Administrativo Regional

Art. 3º Dispone la entrada en vigencia el 30 de agosto del 2010

Disponiendo en tanto:

1º La suspensión de los plazos de procesos y procedimientos,

2º Conforman Comisiones CPPAD dentro de un plazo máximo de 10 días hábiles

3º Remisión de Expedientes a las Gerencias o Jefaturas donde tuvieron origen precisando:

i) Número de folios del Expediente

ii) Estado administrativo actual del proceso disciplinario.

Interesante norma dada en el ejercicio del control anterior por parte de la adminstración pública.

Quedamos atentos a conocer el contenido integral de la norma aprobada y augurar el mas ecuánime empleo de las atribuciones delegadas.

RICARDO PERCY AYALA GORDILLO

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22 de setiembre 2012