PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO MAL ESTABLECIDO

                                                                                                                        Por Ricardo Ayala Gordillo

Por la relevancia y recurrencia que pueda presentarse a quienes afrontan situaciones como la consultada, comienzo transcribiendo parcialmente el prólogo de la “Guía sobre la aplicación del Principio – Derecho del Debido Proceso en los procedimientos administrativos” elaborado por el Ministerio de Justicia, cuya lectura y permanente revisión es recomendable para los titulares y funcionarios de las Entidades públicas, las autoridades del PAD, las Secretarías Técnicas del PAD, los abogados, los funcionarios y servidores investigados por la Secretaría Técnica, los procesados, los representantes gremiales y todo ciudadano, que por internet pueden descargar en https://www.minjus.gob.pe/wp-content/uploads/2013/09/Gu%C3%ADa-del-debido-proceso-MINJUS.pdf.

“…La Constitución Política de Perú, contempla los derechos fundamentales y configura los poderes e instituciones que rigen el Estado junto a sus competencias. Por ello, su cumplimiento es de vital importancia, no solo por la trascendencia de su contenido, sino porque este genera un primer mandato sobre autoridades y ciudadanos de respeto a las derechos de las personas.

Conjuntamente, existen instrumentos internacionales de derechos humanos que refuerzan el vigor normativo de estos derechos y amplían su eficacia.

Por ello, observar el cumplimiento del principio del debido proceso, entendido como el conjunto de garantías que permiten que las personas puedan tener un proceso regular y justo, se vuelve de imperiosa necesidad.

Más aún, porque este principio se expande al ámbito de los procedimientos administrativos del Estado como el principio del debido procedimiento. Esta cobertura se da porque los operadores del sistema constitucional y, en particular los jueces, van delineando verdaderas reglas jurídicas, vigentes para el ámbito administrativo que van construyendo sus propias pautas a partir de normas inferidas o deducidas de algunos artículos constitucionales de tipo amplio, como por ejemplo, las que regulan el debido proceso.

En ese contexto, con el nuevo marco legal que establece el Reglamento de Organización y Funciones (ROF) del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, e Ministerio de Justicia adquiere mayores competencias con la finalidad de lograr una auténtica promoción y difusión de los derechos humanos, convirtiéndose en un defensor del Estado Constitucional de Derecho y la institucionalidad democrática. En particular, la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico tiene entre sus funciones, brindar asesoría jurídica a las entidades del sector público, así como sistematizar y difundir la legislación nacional y la jurisprudencia vinculante con el fin de perfeccionar el ordenamiento jurídico.

Por lo expuesto, la presente obra tiene como finalidad desarrollar los alcances del principio derecho del debido procedimiento en los procedimientos administrativos, así como un análisis del conjunto de derechos y garantías que lo conforman. Para ello, se ha recurrido además de la doctrina, a una selección de jurisprudencia relevante en la materia, de órganos jurisdiccionales supranacionales y nacionales como la Corte IDH y el TC.”

Aperturar, establecer o iniciar un Procedimiento Administrativo Disciplinario (PAD), no puede por ello ser, un copiar y pegar de otro caso similar, y mucho menos el simple cumplimiento del pedido hecho a o por la máxima autoridad de la Entidad para  que investiguen, procesen y “sancionen ejemplarmente” al presunto trabajador infractor, o permitir la impunidad ante el evidente abuso de su función que pudiera incurrir el Secretario Técnico del PAD, o  el Organo Instructor o el Organo Sancionador del PAD o el Titular de la Entidad.

Aperturar, establecer o iniciar un Procedimiento Administrativo Disciplinario (PAD), implica capacitarse, conocer y adecuar la conducta conforme dictan los diversos Principios que regulan el PAD  contenidos en el Art. 230 de la Ley 27444, de los cuales, el debido procedimiento es solo uno de ellos, bastando ver, solo el índice de la Guía para apreciar si las autoridades del PAD están cumpliendo con aplicar este principio o no al aperturar el PAD:

 “(….)

I.1. El principio-derecho del debido proceso

I.2. La aplicación del debido proceso en los procedimientos administrativos

(…)

El debido procedimiento administrativo

II.1. Delimitación conceptual

II.2. Garantías del debido procedimiento administrativo

II.2.1. Derecho a la notificación

II.2.2. Derecho de acceso al expediente

II.2.3. Derecho a la defensa

II.2.4. Derecho a ofrecer y producir pruebas

II.2.5. Derecho a una decisión motivada y fundada en derecho

II.2.6. Derecho a la presunción de licitud

II.2.7. Derecho al plazo razonable

II.2.8. Derecho a ser investigado por una autoridad competente

II.2.9. Derecho a ser investigado por una autoridad imparcial

II.2.10. Derecho a impugnar las decisiones administrativas

II.2.11. Ne bis in idem

II.2.12. Principio de publicidad de normas procedimentales

(…)

De ahí que, si bien el acto de Apertura del PAD es inimpugnable, ello no obsta que, de verificarse el trastocamiento o incumplimiento de alguno de los elementos descritos en el índice  o se proceda con infracción de los artículos 3° al 6° de la indicada Ley, o se soslaye pronunciarse sobre la prescripción extintiva o con vulneración de los principios que regulan el PAD, prescindido de las formalidades y procedimientos establecidos en la Ley 30057, su Reglamento aprobado con D.S. 004-2914-JUS, o en la Directiva N° 02-2015-SERVIR/GPGSC “RÉGIMEN DISCIPLINARIO Y PROCEDIMIENTO SANCIONADOR DE LA LEY N° 30057, LEY DEL SERVICIO CIVIL”, el procesado, puede denunciar por alguno de los vicios previstos en el Art. 10 de la Ley 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General o en vía de reconsideración o de apelación plantear la NULIDAD de los actuados.

De confirmarse la nulidad, la autoridad determinará las acciones conducentes a establecer responsabilidad de quienes dieron lugar a la nulidad, por negligencia o arbitrariedad.

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Si consideras,  puedes llamarnos o escribirnos para reservar cita.

Gracias por tu preferencia.

RICARDO PERCY AYALA GORDILLO

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“LLAMADA DE ATENCION”

Por Ricardo Percy Ayala Gordillo

Ismael consulta:

 

Dr. mi pregunta consiste en lo siguiente: es legal que me envíen un memorando si no me han solicitado primero un informe por escrito con los hechos ocurridos. ¿estarán violando mi derecho a defenderme y a manifestar mi opinión sobre los hechos ocurridos?.De antemano muchas gracias.

Apreciado lector :

En la Administración Pública, el memorando es un documento de uso interno empleado, generalmente, por el superior o funcionario o servidor público de igual jerarquía laboral para disponer o comunicar alguna acción en particular.Algunas veces es también empleado como medio para imponer la sanción mal denominada “llamada de atención”.La “llamada de atención” legalmente no existe; en el DECRETO SUPREMO Nº 005-90-PCM REGLAMENTO DE LA LEY DE BASES DE LA CARRERA ADMINISTRATIVA -y normas conexas; por usos y costumbres, suele llamarse así a lo que la Ley califica como “AMONESTACION”.Si con tu consulta te refieres a que con el memorando te están amonestando, sin antes haberte informado sobre alguna presunta falta atribuida a ti, ni haberte facilitado el acceso a la denuncia  o facilitado copia de ella, ni haber solicitado tu descargo, se está transgrediendo el DEBIDO PROCESO PREVIO A LA SANCION A IMPONER, por ser todas estas condiciones relacionadas a la oportunidad para que  EJERZAS TU DERECHO A LA DEFENSA-, entonces, sí, esa sanción es ilegal; respecto al cual puedes optar o por dejarlo tal cual por no tener valor legal, o bien impugnarla con el necesario concurso de Abogado con arreglo a Ley Nº 27444.

Frente a una denuncia el Jefe inmediato no puede limitarse a informar al superior  de su conocimiento sino por el contrario es el primer llamado a actuar en torno a conocer los hechos como a pedir el elemental descargo al denunciado, facilitándole el contenido de la denuncia interpuesta contra su persona.

Con el descargo será el jefe inmediato quien evaluando los hechos como las circunstancias en que fue cometida, la forma de comisión, la concurrencia o no de varias faltas, si participó solo o con más servidores en la comisión de la falta y los efectos que produce la falta, decida o:  el ARCHIVAMIENTO de la denuncia por haberse desvirtuado los hechos que se le atribuyen (por ejemplo que se te atribuya haberla cometido cuando realmente no estuviste ese día en el trabajo); o bien que si cometió la falta pero que solo amerita una AMOONESTACION VERBAL, (v.b.: si la cometiste solo, por alguna razón inevitable y que el perjuicio es mínimo y reparable), caso  en el cual, para ser válidamente impuesta, llamará en privado al funcionario o servidor para imponerla y participarle en el mismo acto que lo está amonestando verbalmente, lo cual está obligado a comunicarla -mediante acta suscrita por ambos o mediante memorando o informe u oficio- dirigido directamente a la Jefa de Personal de la entidad a efectos que sea incorporada al legajo personal del sancionado; o bien, que cometiste la falta la cual en consideración a los elementos antes descritos  pero no deja de ser leve y amerita que la “AMONESTACION sea ESCRITA”, la cual para su validez, requiere, que sea propuesta al superior inmediato quien con su aprobación será quien informando de lo actuado solicite directamente a la Jefa de Personal de la entidad a efectos que oficialice la “amonestación escrita” mediante Resolución Administrativa, adjuntando el expedientillo que sustenta sus actuaciones; o bien que por la gravedad de la falta pase  A LA COMISION PERMANENTE DE PROCESOS ADMINSTRATIVOS DISCICPLINARIOS.

Tu consulta nos da pie a ampliar al respecto.

Los trabajadores suelen reclamar, como ahora lo hace nuestro amable lector:

-¡Mi jefe dice que hoy día le informe lo que pasó “x” día!- (o sobre lo que le ha dicho  tal o cual persona).

-¡Mi jefe me ha llamado para hacerme leer un documento, le he pedido una copia  y me ha dicho que no,  que me hace un favor al permitirme leerla, porque no tengo derecho a pedir nada, que solo que haga mi informe y si no lo presento hoy día me pasarán a proceso administrativo!-

-¡Me gritó delante de todos, dijo que mas quería que asi me estaba “llamando la atención”, que lo peor era  que informe a mis superiores; me sentí morir, me ha humillado delante de mis compañeros!-

Por su parte, suele ser el reclamo de los jefes:

-¡Estoy cansado de “llamarle la atención” y no se corrige, sigue haciendo de las suyas!-

-¡He llamado  “x” veces la atención y nada, ya no se que hacer, se aprovechan porque son nombrados!-

Las anteriores son sin duda parte de parte de las expresiones mas usuales dichas en mejores o peores términos por funcionarios o servidores públicos, ante una inminente o posterior sanción con las denominadas “llamadas de atención”.

Como afirmé en líneas anteriores, la “llamada de atención” legalmente, no existe.

“El  DECRETO SUPREMO Nº 005-90-PCM hace mención expresa a la Amonestación en los artículos 155 y 156:

Artículo 155º.- La Ley ha prescrito las  sanciones siguientes:
a)          Amonestación verbal o escrita;
b)          Suspensión sin goce de remuneraciones hasta por treinta (30) días;
c)          Cese temporal sin  goce de  remuneraciones mayor a treinta (30) días y hasta por doce (12) meses; y
d)          Destitución.”
Como se advierte, la Amonestación en la referida norma, está prevista como una de las cuatro UNICAS clases de sanciones administrativas disciplinarias. “Artículo 156º.- La amonestación será verbal o escrita. La amonestación verbal la efectúa el jefe inmediato en forma personal y reservada. Para el caso de amonestación escrita la sanción se oficializa por resolución del Jefe de Personal.  No proceden más de dos amonestaciones escritas en caso de reincidencia”.

De la relectura del citado artículo fluyen las siguientes consideraciones:

1)      Que la Amonestación tiene dos formas : puede ser  verbal o escrita;

2)      Que solo la impone el jefe inmediato

3)      Que la Amonestación VERBAL : Se impone en forma personal y reservada.

4)      Que la Amonestación ESCRITA: Se oficializa por Resolución del Jefe de Personal.

5)      Que, NO PROCEDEN MAS de dos amonestaciones, si el servidor es REINCIDENTE.

Las AMONESTACIONES como las suspensiones temporales sin goce de haber hasta por un maximo de 30 dias (Artículo 157º.- La suspensión sin goce de remuneraciones  se aplica hasta por un máximo de treinta(30)días. El número de días de suspensión  será propuesto por el jefe inmediato y deberá contar con la aprobación del superior jerárquico de éste. La sanción se oficializa por resolución del Jefe de Personal.) Son sanciones que directamente  puede imponer el Jefe inmediato y están reservadas para las denuncias que son calificadas como FALTA LEVE.

Como puede advertirse al final del artículo 155 : “Las sanciones se aplican sin atender necesariamente el orden correlativo señalado” como suelen invocar o reclamar como justificante los sancionados o cuando los jefes inmediatos por su desconocimiento o inexperiencia se encuentran confundidos en casos que siendo la falta grave, amonestan cuando realmente debió ser sometido el servidor a un proceso administrativo disciplinario previo.

 

El  hecho que el DECRETO SUPREMO Nº 005-90-PCM solo haga mención expresa a la Amonestación en los artículos 155 y 156, no significa que se imponga sin mayor orden, por el contrario, requiere que sea  concordada con los artículos relacionados de la misma norma, como del D.Leg. 276; con las disposiciones que informan el PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, los PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR regulado en la LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL LEY Nº 27444, la Jurisprudencia y Precedentes Vinculantes emitidos por el Tribunal Constitucional y recogida como emitida por el Tribunal del Servicio Civil y por supuesto, todas dentro del gran marco de  la Constitución Política de 1993 con sujeción a las cuales suele reglamentarse de manera especial en cada sector o entidad, con garantías semejantes a las que le es aplicable a un servidor o funcionario sujeto a PAD,

Justamente, dada la recurrencia de vicios y para llenar los vacíos que se argumentaban en torno a estas sin un criterio uniforme, que muchas veces ha dado lugar a abusos por parte de unos y otros, con acierto el Tribunal de Servicio Civil ha emitido el PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA para toda la Administración Pública, que puedes ver en el siguiente link  http://inst.servir.gob.pe/index.php/es/tribunal/precedentes-de-observancia-obligatoria.html, y contiene entre otros, la Resolución de Sala Plena Nº 001-2012-SERVIR-TSC:

“Aplicación del principio del debido procedimiento administrativoen los procedimientos disciplinarios seguidos por las entidades empleadorasal personal a su servicio y el derecho de defensa en el marco del régimen laboraldel D. Leg 276 y su Reglamento aprobado por DS 005-90-PCM.”

Para quien es sancionado cuando no ha cometido una falta alguna  hasta la amonestación verbal puede ser sumamente gravosa porque atenta contra su dignidad y por ello es impugnable y de verificarse su inexistencia o la infracción a alguno de los elementos que conforman el debido proceso resulta amparable en sede administrativa y/o judicial .

La imposición de una falta administrativa no puede ser un instrumento de venganza ni hostilidad, sino estrictamente necesario y su carácter es aleccionador para quien le es impuesta como para su entorno.

En contrario, el servidor infractor si bien puede alegar hostilidad o venganza a efectos de eludir una falta que aun cuando fuera la primera vez, en realidad por la naturaleza de la infracción cometida resulte pasible o de una amonestación escrita o acaso incluso ser sometido a PAD y sancionado con la sanción mas rigurosa que preve el ordenamiento legal.

Lo ideal es que el servidor o funcionario cumpla su función con sujeción a las normas laborales y que una EXHORTACION general como oportuna por parte de la autoridad sea la suficiente para prevenir que incurra en algún tipo de falta administrativa.

RICARDO PERCY AYALA GORDILLO

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2 de Junio del  2013

Categoría : Proceso Administrativo Disciplinario

¿Que diferencia hay entre CERTIFICADO DE NACIMIENTO, PARTIDA DE NACIMIENTO, ACTA DE NACIMIENTO, DNI, CONSTANCIA DE NACIMIENTO?

Muchas madres gestantes, transcurridos los 9 meses del embarazo y llegado el momento del parto aún no decidieron  que nombre poner a sus hijos o hijas o no se pusieron de acuerdo con el padre en el nombre del hijo o hija; algunas otras, del padre sólo saben  su apelativo o sólo un nombre; otras no saben quien es el padre.

 

Estas realidades salen a flote cuando  llegado el momento del parto, el médico o la obstetriz le piden el nombre del hijo o hija y el nombre del padre.

 

Muchas veces en el Certificado de Nacimiento esos datos quedan en blanco y por causa de ello y de una elemental orientación, se dan casos de muchos niños que quedan sin ser inscritos por varios años, en tanto, la vida y destino de algunos de esos niños o niñas  se vuelve incierta.

 

La prensa suele dar cuenta de muchos niños y niñas que por esa razón terminan siendo traficados,  otros, los abuelos creen que es mejor que ellos los reconozcan como padre, se han dado caso de madres que esperan conocer un nuevo compromiso que quiera darle “su apellido” a su hijo o hija

 

Hoy ,  la Leyfaculta a la madre soltera inscribir a su niño con el apellido del padre o bien sólo con los apellidos de la madre.

En la medida de lo posible, promovamos medidas para que el niño conozca la identidad del padre.

 

 

 

 

 

 

De otro lado, muchas personas llegan a la adultez sin percatarse que sus nombres y apellidos o el de sus padres puestos en sus Partida de Nacimiento no son iguales al que aparecen en su DNI, por lo general, sólo reparan en ello, cuando alguien les hacen notar al llegar la hora de hacer algún trámite, un viaje, una compra venta, cobro de seguros, pensiones, fallecimiento de algún familiar, pretender alguna herencia, etc.

 

Te dan un plazo breve y no siempre tienes tiempo o dinero suficiente para realizar los procedimientos notariales o judiciales para arreglar tus papeles.

 

Nada pierdes dando una mirada a los tuyos y de tus seres queridos.

 

 

 

 

A continuación algunas pautas generales y previas relacionadas al título como  a las notas precedentes, que ampliaremos en las siguientes entregas.

 

 

 

 

 

El nacimiento de un niño(a) da lugar a la emisión secuencial de diversos documentos.

 

Con el correr de los años, por lo general, perdemos noticia de la importancia de cada uno de ellos, hasta que, por la maternidad o paternidad o por razones de migración son vueltos a recordar.

 

El siguiente es, en Perú,  el orden según su emisión :

 

 

CERTIFICADO DE NACIMIENTO: Documento emitido obligatoriamente por el(a) médico, obstetra u obstetriz que atendió o constató el parto.

 

En las localidades apartadas donde no existen alguno de dichos profesionales el nacimiento es certificado por el profesional o técnico de salud que atendió o constató el parto. 

 

El llenado de los datos es inmediatamente a la atención o constatación del parto.

 

Es entregado a los padres, sus representantes legales o al funcionario público designado formalmente.

 

Es el primer documento público que prueba, en esencia, el nacimiento del(a)  recién nacido(a).

 

Su emisión es coetánea al procedimiento administrativo de verificación de identidad a cargo del personal Criminalística de la PolicíaNacionaldel Perúencargado de la toma de la huella digital de la madre y huella pelmatoscópica (huella plantar) del(a) recién nacido (a).  

 

El certificado de nacimiento prueba:

 

  • El lugar del nacimiento
  • La hora, el día, mes y año del nacimiento.
  • El sexo del(a) recién nacido(a)
  • La identidad de la madre : Nombre, Edad, Estado Civil
  • El nombre del(a) recién nacido(a)
  • Debería contener también la identidad del padre
  • La huella pelmatoscópica (huella plantar del pie derecho del recién nacido)
  • Sello, nombre, colegiatura y nombre del profesional que atendió el parto
  • Sello del establecimiento donde ocurrió el nacimiento
  • Es un formato aprobado oficialmente por la RENIECy el INEI

 

 

PARTIDA DE NACIMIENTO :  Documento Público emitido por el funcionario autorizado de las Oficinas de Registro Civil de las Municipalidades del país donde se produjo el nacimiento.  

 

Lo expide el funcionario previamente autorizado, teniendo a la vista o presentando el Certificado de Nacimiento y el documento de identidad de los padres o del progenitor que lo inscribe.

 

El formato que lo contiene es una hoja de papel con membrete de la Municipalidad, llenado en una sola carilla en formato A-4 u Oficio. Al dorso suele ir sello y firma certificando su originalidad.  Además de los datos que contiene el Certificado de Nacimiento, lleva una numeración correlativa y espacio para la firma de los funcionarios y progenitores que intervienen.

 

La Partidade Nacimiento contiene:

 

  • El lugar del nacimiento
  • La hora, el día, mes y año del nacimiento.
  • El sexo del(a) recién nacido(a)
  • La identidad de ambos padres : Nombre, Edad, Estado Civil
  • El nombre del(a) recién nacido(a)
  • Domicilio de los padres
  • Nombre y domicilio de los testigos

 

 

El Código Civil establece que éste es el primer documento público con el cual la persona acredita su nombre y a partir de él, su derecho y pertenencia a una familia, a recibir alimentos, sus expectativa a heredar,  a la seguridad social, educación, etc.

 

La ley dispone que el primer ejemplar debe ser entregado a los padres de manera gratuita.

 

ACTA DE NACIMIENTO  : Documento Público emitido por el funcionario autorizado de las Oficinas de Registro Civil de las Municipalidades del país.

 

Al igual que las partidas de nacimiento, lo expide el funcionario previamente autorizado, teniendo a la vista o presentando el Certificado de Nacimiento y el documento de identidad de los padres o del progenitor que lo inscribe.

 

 

Ha pasado a reemplazar a las tradicionales Partida de Nacimiento y aunque también se emite en una hoja de papel tamaña A-4, preimpresa por una sola carilla, la diferencia mas saltante es que lleva el logotipo y membresía del Registro Nacional de Identidad y Estado Civil (RENIEC) y ya no de la Municipalidad.

 

 

 

DNI   :           Documento de Identidad Nacional emitido por el Registro Nacional de Identidad y Estado Civil (RENIEC).

 

Es una tarjeta de color azul para los adultos y de color amarillo con marrón claro para los niños(a), similar al tamaño de una tarjeta de crédito, de dimensiones: 8.54 cms. de ancho, por 5.4 cms. de alto en posición horizontal, y contiene la misma información que contiene el Acta de Nacimiento, fecha de caducidad del documento y fotografía de frente del titular con todos los elementos de seguridad destinados a evitar su falsificación.

 

La ley dispone que el primer ejemplar debe ser entregado a los padres de manera gratuita.

 

Para una mayor cobertura del tema te sugiero visitar el portal de RENIÇEC en : http://www.reniec.gob.pe/portal/intro.htm

 

 

 

CONSTANCIA DE NACIMIENTO  :     Documento Público emitido por el funcionario autorizado de los establecimientos de Salud a solicitud de parte interesada.

 

Es un formato preelaborado y aprobado formalmente por el establecimiento de salud donde ocurrió el nacimiento.

 

Por lo general, es emitido por el Jefe de la Oficinade Estadística e Informática.

 

Contiene los mismos datos que el Certificado de Nacimiento los que son extractados de la Basede Datos del establecimiento de salud.

 

En  los últimos tiempos, dado el incremento  del uso de documentos falsificados, su demanda se ha visto incrementada por diversas Embajadas, que lo requieren a los  interesados en obtener visa,  como parte de los mecanismos de verificación y de control cruzando dicha información con la que contienen los DNI o Partida de Nacimiento que ellos han presentado.

  

Es comprensible que para su expedición se cobre una tasa, razón por  la cual debe formar parte de los procedimientos administrativos contenidos en el TUPA (Texto Unico de Procedimientos Administrativos ) del establecimiento de salud.

 

 

RICARDO PERCY AYALA GORDILLO

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Categoría : Derecho de los Niños

28/08/08