ABSTENCIÓN: DEL SECRETARIO TÉCNICO Y AUTORIDADES DEL PAD

                                                           Por Ricardo Percy Ayala Gordillo

CONSULTA:

El año pasado fui insultado y amenazado, sin darle motivo alguno, por un compañero de trabajo al cual denuncié tanto ante la máxima autoridad de mi centro de trabajo como policialmente.  Recientemente, soy citado a declarar en relación a mi denuncia, me doy con la sorpresa que el Secretario Técnico del PAD es nada menos la persona a quien denuncié. ¿Eso es correcto? ¿No hay forma de evitar que esta misma persona sea quien esté a cargo de la investigación?  

Respuesta :

Los funcionarios y servidores que por mandato de la Ley, la Administración Pública les delega, la función de : Secretario Técnico del Apoyo o de autoridades del PAD: Órgano Instructor u Órgano Sancionador, asistiéndoles, respectivamente,   investigar y castigar las conductas que constituyen infracciones de naturaleza administrativas,  a efectos de disciplinar a quienes no cumplan con sus obligaciones o afecten los derechos de otros, estableciendo sanciones de obligatorio cumplimiento*; deben cuidar que sus actos sean apegados a las potestades y límites  que establece a unos y a otros la Constitución, la Ley 30057 y sus normas reglamentarias, caso contrario, pueden ser objeto de denuncia por arbitrariedad o abuso.

De ahí que, cuando se advierta que, quien investido de las antes indicadas funciones se encuentre en situaciones que pueden resultar en una suerte de conflicto de intereses como el que motiva tu consulta;  el Secretario Técnico a quien denunciaste antes de asumir dicha función, estaría afectado por la enemistad que les antecede, correspondiéndole a él (de oficio) o a ti (a pedido de parte), pedir de inmediato, que se ABSTENGA de seguir interviniendo en la investigación,  promoviendo ante el titular de la entidad se designe al Secretario Técnico Suplente, que con la imparcialidad esperada, sea quien realice la investigación.

Es categórico el último párrafo del numeral 8.1 de la Directiva Nº 02-2015-SERVIR/GPGSC Régimen Disciplinario y Procedimiento Sancionador de la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil “Si el Secretario Técnico fuese denunciado o procesado o se encontrara incluido en alguna de las causales de abstención del artículo 88° de la LPAG, la autoridad que lo designó debe designar a un Secretario Técnico Suplente para el correspondiente procedimiento. Para estos efectos, se aplican los artículos pertinentes de la LPAG”   

La causal aplicable en tu consulta está comprendida en el numeral 4to del Art. 97° del TUO de la Ley 27444, Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General y el procedimiento aplicable en su Artículo 98° y siguientes,

PREGUNTAS RELACIONADAS:

¿Cuándo se debe abstener la autoridad de sancionar a un servidor público?

Cuando se encuentre incursa en alguna de las causales de Abstención establecidas en el TUO de la Ley 27444, Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General. Debiendo seguir el procedimiento establecido en el Artículo 98°.

¿Qué significa inhibirse en un proceso disciplinario?

La Ley 27444 como la Ley 30057 emplean el término ABSTENCION para referirse al APARTAMIENTO que, de oficio o a pedido de parte debe realizar, en el caso del PAD, el SECRETARIO TECNICO del PAD o las autoridades que actúan como órgano Instructor u Organo Sancionador.

La Abstención es obligatoria, de no hacerlo vicia el PAD y conlleva responsabilidad para quien a sabiendas no lo realiza.

La Abstención en todo caso debe ser resuelta por el titular de la entidad

TUO de la Ley 27444, Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General:

Artículo 97.- Causales de abstención

La autoridad que tenga facultad resolutiva o cuyas opiniones sobre el fondo del procedimiento puedan influir en el sentido de la resolución, debe abstenerse de participar en los asuntos cuya competencia le esté atribuida, en los siguientes casos:

1. Si es cónyuge, conviviente, pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, con cualquiera de los administrados o con sus representantes, mandatarios, con los administradores de sus

empresas, o con quienes les presten servicios.

2. Si ha tenido intervención como asesor, perito o testigo en el mismo procedimiento, o si como autoridad hubiere manifestado previamente su parecer sobre el mismo, de modo que pudiera entenderse que se ha pronunciado sobre el asunto, salvo la rectificación de errores o la decisión del recurso de reconsideración.

3. Si personalmente, o bien su cónyuge, conviviente o algún pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, tuviere interés en el asunto de que se trate o en otro semejante, cuya resolución pueda influir en la situación de aquel.

4. Cuando tuviere amistad íntima, enemistad manifiesta o conflicto de intereses objetivo con cualquiera de los administrados intervinientes en el procedimiento, que se hagan patentes mediante actitudes o hechos evidentes en el procedimiento.

5. Cuando tuviere o hubiese tenido en los últimos doce (12) meses, relación de servicio o de subordinación con cualquiera de los administrados o terceros directamente interesados en el asunto, o si tuviera en proyecto una concertación de negocios con alguna de las partes, aun cuando no se concrete posteriormente.

No se aplica lo establecido en el presente numeral en los casos de contratos para la prestación de servicios públicos o, que versen sobre operaciones que normalmente realice el administrado-persona jurídica con terceros y, siempre que se acuerden en las condiciones ofrecidas a otros consumidores o usuarios.

6. Cuando se presenten motivos que perturben la función de la autoridad, esta, por decoro, puede abstenerse mediante resolución debidamente fundamentada. Para ello, se debe tener en consideración las siguientes reglas:

 a) En caso que la autoridad integre un órgano colegiado, este  último debe aceptar o denegar la solicitud.

b) En caso que la autoridad sea un órgano unipersonal, su jerárquico debe emitir una resolución aceptando o denegando la solicitud.

Artículo 98.- Promoción de la abstención

98.1. La autoridad que se encuentre en alguna de las circunstancias señaladas en el artículo anterior, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a aquel en que comenzó a conocer el asunto, o en que conoció la causal sobreviniente, plantea su abstención en escrito razonado, y remitir superior lo actuado al superior jerárquico inmediato, al presidente del órgano colegiado o al pleno, según el caso, para que sin más trámite, se pronuncie sobre la abstención dentro del tercer día.

 98.2. Cuando la autoridad no se abstuviera a pesar de existir alguna de las causales expresadas, el administrado puede hacer conocer dicha situación al titular de la entidad, o al pleno, si fuere órgano colegiado, en cualquier momento.”

Gracias por tu preferencia, por escribir y difundir el blog.

RICARDO AYALA GORDILLO

ABOGADO

Estudio  : Jr. Moquegua 157 Oficina 201 Cercado de Lima – Perú

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5 de Mayo del 2019

ABSTENCIÓN DEL ÓRGANO INSTRUCTOR EN EL PROCESO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO (PAD)

Por Ricardo Ayala Gordillo

El Secretario Técnico del PAD, como el Órgano Instructor y el Órgano Sancionador, en caso de ser denunciados o verificar que se encuentran incursos en algunas de las causales de ABSTENCIÓN establecidas en el Artículo 88 de la Ley 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General, están obligadas a promover su Abstención, y apartarse del PAD.

La Abstención no es un acto supeditado a la decisión de la ST o de la autoridad del PAD sino deriva de la obligación impuesta por la Ley en aras de garantizar la transparencia e imparcialidad del PAD.

Corresponderá al superior jerárquico o al titular de la entidad, si fuera el caso, designar al ST o a la autoridad suplente del PAD, mediante el correspondiente acto resolutivo.

En  caso de encontrarse e incursos en causal de Abstención y no lo hacen, persistiendo en su función, vician el PAD e incurren en las responsabilidades administrativa, civil o penal a que hubiera lugar.   

LEY N° 27444 LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

Artículo 88.- Causales de abstención

 La autoridad que tenga facultad resolutiva o cuyas opiniones sobre el fondo del

procedimiento puedan influir en el sentido de la resolución, debe abstenerse de

participar en los asuntos cuya competencia le esté atribuida, en los siguientes casos:

1. Si es pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de

afinidad, con cualquiera de los administrados o con sus representantes, mandatarios,

con los administradores de sus empresas, o con quienes les presten servicios.

 2. Si ha tenido intervención como asesor, perito o testigo en el mismo

procedimiento, o si como autoridad hubiere manifestado previamente su parecer sobre

el mismo, de modo que pudiera entenderse que se ha pronunciado sobre el asunto,

salvo la rectificación de errores o la decisión del recurso de reconsideración.

 3. Si personalmente, o bien su cónyuge o algún pariente dentro del cuarto

grado de consanguinidad o segundo de afinidad, tuviere interés en el asunto de que se

trate o en otra semejante, cuya resolución pueda influir en la situación de aquél.

 4. Cuando tuviere amistad íntima, enemistad manifiesta o conflicto de intereses

objetivo con cualquiera de los administrados intervinientes en el procedimiento, que se

hagan patentes mediante actitudes o hechos evidentes en el procedimiento.

 5. Cuando tuviere o hubiese tenido en los últimos dos años, relación de servicio

o de subordinación con cualquiera de los administrados o terceros directamente

interesados en el asunto, o si tuviera en proyecto una concertación de negocios con

alguna de las partes, aun cuando no se concrete posteriormente.

Artículo 89.- Promoción de la abstención

 89.1 La autoridad que se encuentre en alguna de las circunstancias señaladas

en el artículo anterior, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a aquel en que

comenzó a conocer el asunto, o en que conoció la causal sobreviniente, plantea su

abstención en escrito razonado, y remite lo actuado al superior jerárquico inmediato, al

presidente del órgano colegiado o al pleno, según el caso, para que sin más trámite,

se pronuncie sobre la abstención dentro del tercer día.

 89.2 Cuando la autoridad no se abstuviera a pesar de existir alguna de las

causales expresadas, el administrado puede hacer conocer dicha situación al titular de

la entidad, o al pleno, si fuere órgano colegiado, en cualquier momento.

Artículo 90.- Disposición superior de abstención

 90.1 El superior jerárquico inmediato ordena, de oficio, o a pedido de los

administrados, la abstención del agente incurso en alguna de las causales a que se

refiere el Artículo 89 de la presente Ley.

 90.2 En este mismo acto designa a quien continuará conociendo del asunto,

preferentemente entre autoridades de igual jerarquía, y le remitirá el expediente.

 90.3 Cuando no hubiere otra autoridad pública apta para conocer del asunto, el

superior optará por habilitar a una autoridad ad hoc, o disponer que el incurso en

causal de abstención tramite y resuelva el asunto, bajo su directa supervisión.

 Artículo 91.- Consecuencias de la no abstención

 91.1 La participación de la autoridad en el que concurra cualquiera de las

causales de abstención, no implica necesariamente la invalidez de los actos

administrativos en que haya intervenido, salvo en el caso en que resulte evidente la

imparcialidad o arbitrariedad manifiesta o que hubiera ocasionado indefensión al

administrado.

 91.2 Sin perjuicio de ello, el superior jerárquico dispone el inicio de las acciones

de responsabilidad administrativa, civil o penal contra la autoridad que no se hubiese

abstenido de intervenir, conociendo la existencia de la causal.

 Artículo 92.- Trámite de abstención

 La tramitación de una abstención se realizará en vía incidental, sin suspender

los plazos para resolver o para que opere el silencio administrativo.

 Artículo 93.- Impugnación de la decisión

 La resolución de esta materia no es impugnable en sede administrativa, salvo

la posibilidad de alegar la no abstención, como fundamento del recurso administrativo

contra la resolución final.

 Artículo 94.- Apartamiento de la autoridad abstenida

 La autoridad que por efecto de la abstención sea apartada del procedimiento,

coopera para contribuir a la celeridad de la atención del procedimiento, sin participar

en reuniones posteriores ni en la deliberación de la decisión.

DIRECTIVA Nº 02-2015-SERVIR/GPGSC RÉGIMEN DISCIPLINARIO Y PROCEDIMIENTO SANCIONADOR DE LA LEY N° 30057, LEY DEL SERVICIO CIVIL

(…)

8.1. Definición

(…)SI EL SECRETARIO TÉCNICO fuese denunciado o procesado o se encontrara incluido en alguna de las causales de abstención del artículo 88 de la LPAG, la autoridad que lo designó debe designar a un Secretario Técnico Suplente para el correspondiente procedimiento. Para estos efectos, se aplican los artículos pertinentes de la LPAG.

9.1. CAUSALES DE ABSTENCIÓN

SI LA AUTORIDAD INSTRUCTIVA O SANCIONADORA SE encontrare o incurriese en alguno de los supuestos del artículo 88 de la LPAG, se aplica el criterio de jerarquía, con el fin de determinar la autoridad competente.

 La autoridad que se encuentre en alguna de las circunstancias señaladas en el párrafo anterior, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a aquel en que comenzó a conocer el asunto o en que conoció la causal sobreviniente, plantea su abstención mediante un escrito motivado y remite lo actuado al superior jerárquico inmediato, con el fin de que sin más trámite se pronuncie sobre la abstención dentro del tercer día hábil.

Si la solicitud de abstención fuese aceptada, el superior jerárquico procede a designar a la autoridad competente del PAD, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 de la LPAG. En el supuesto que la abstención sea ordenada de oficio o a pedido del presunto infractor, se seguirá lo establecido en el mismo artículo 90 de la LPAG.

Gracias por tu preferencia.

RICARDO PERCY AYALA GORDILLO   

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Categoría : Derecho de Familia – Derecho al Nombre

21 de Marzo del 2019

PROCESO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO (PAD)Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL (PAG) :ABSTENCION ADMINISTRATIVA

Por : Ricardo Ayala Gordillo

Consulta:

¿Puedo SOLICITAR LA RECUSACION DE LA COMISION DE PROCESOS ADMINISTRATIVOS de una UGEL si son amigos con quienes van a procesar, en que artículo me amparo y si tengo plazo para ello?.

Respuesta :

La consulta guarda relación inmediata con la conocida prohibición que no se debe ser juez y parte.

Un ejemplo actual lo viene exponiendo la prensa nacional cuando propala la noticia del  caso de un magistrado a quien hoy se le viene investigando penalmente como presunto autor de un homicidio que refieren, refieren, el mismo venía investigando.

La facultad de recusar está reservada para ser empleada  en el ámbito judicial y bajo las causales expresamente establecidas por Ley.

En el Proceso Administrativo Disciplinario (PAD), que es materia de consulta, la legislación especial que lo regula (el DS 005-90-PCM) no prevé la figura de la recusación.

Ante dicho vacío de la Ley especial (DS 005-90-PCM) resulta legalmente válido que a quienes conforman la CPPAD como quienes tuvieran un proceso que ella fuera conocer  puedn promover la ABSTENCION , de oficio o de parte, de modo cierto y demostrable objetivamente, si se encuentra incursos en alguna de las causales que regula el Art. 88º de la Ley 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General (PAG), dentro del capítulo relacionado a los conflictos en la competencia.

La prohibición de  “no ser juez y parte” no se limita al juez o al fiscal o a la autoridad administrativa que decide sino también a todo servidor y funcionario público que le corresponda emitir una opinión o decidir influya ciertamente en los procesos administrativos disciplinarios como en los procedimientos administrativos.

El Artículo 88º de la Ley 27444 ordena que mediante  la ABSTENCION : “La autoridad que tenga facultad resolutiva o cuyas opiniones sobre el fondo del procedimiento puedan influir en el sentido de la resolución, DEBE abstenerse de participar en los asuntos cuya COMPETENCIA le esté atribuida”

 

 

Resaltamos DEBE porque la abstención no es facultativa sino de cumplimiento OBLIGATORIO, no facultativo.

Resaltamos también COMPETENCIA  por ser uno de los requisitos necesarios para la validez de una opinión o decisión.

Si la competencia está afectada entonces puede invalidarse los actuados por quien debió abstenerse durante el PAD o el PAG; si resulta evidente, el acto administrativo DEBE ser declarado NULO de pleno derecho.

La COMPETENCIA es uno de los 5 requisitos que debe reunir todo acto administrativo para ser legalmente válido y por ello, el primero de los requisitos que corresponde examinar en todo acto administrativo y procedimiento, como referente de garantía, trasnparencia e imparcialidad.

 

Ley 27444

Artículo 3.- Requisitos de validez de los actos administrativos

Son requisitos de validez de los actos administrativos:

1. Competencia.- Ser emitido por el órgano facultado en razón de la materia,

territorio, grado, tiempo o cuantía, a través de la autoridad regularmente nominada al

momento del dictado y en caso de órganos colegiados, cumpliendo los requisitos de

sesión, quórum y deliberación indispensables para su emisión…..

 

 

El artículo 88º enumera también  los únicos CASOS en los cuales procede la Abstención.

Como se aprecia, la abstención  está relacionado en función al entorno personal y deteminadas condicioes  que, de manera directa, inmediata o mediata guardan o guardaron relación con la autoridad cuya abstención se promueve.

 

 

La causal que es materia de la consulta estaría contemplada en el numeral 4 del Artículo 88º de la antes citada Ley, Ley del Procedimiento Administrativo General.

El plazo para interponer la abstención es tan pronto tengas conocimiento de la causal de Abstención; no oblvides que siempre es aconsejable acreditarlo.

A continuación la normativa aplicable a la Abstención en la Ley 27444:

Artículo 88.- Causales de abstención

La autoridad que tenga facultad resolutiva o cuyas opiniones sobre el fondo del

procedimiento puedan influir en el sentido de la resolución, debe abstenerse de

participar en los asuntos cuya competencia le esté atribuida, en los siguientes CASOS:

1. Si es pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de

afinidad, con cualquiera de los administrados o con sus representantes, mandatarios,

con los administradores de sus empresas, o con quienes les presten servicios.

2. Si ha tenido intervención como asesor, perito o testigo en el mismo

procedimiento, o si como autoridad hubiere manifestado previamente su parecer sobre el mismo, de modo que pudiera entenderse que se ha pronunciado sobre el asunto, salvo la rectificación de errores o la decisión del recurso de reconsideración.

3. Si personalmente, o bien su cónyuge o algún pariente dentro del cuarto

grado de consanguinidad o segundo de afinidad, tuviere interés en el asunto de que se

trate o en otra semejante, cuya resolución pueda influir en la situación de aquél.

4. Cuando tuviere amistad íntima, enemistad manifiesta o conflicto de intereses

objetivo con cualquiera de los administrados intervinientes en el procedimiento, que se hagan patentes mediante actitudes o hechos evidentes en el procedimiento.

5. Cuando tuviere o hubiese tenido en los últimos dos años, relación de servicio

o de subordinación con cualquiera de los administrados o terceros directamente

interesados en el asunto, o si tuviera en proyecto una concertación de negocios con

alguna de las partes, aun cuando no se concrete posteriormente.

Artículo 89.- Promoción de la abstención

89.1 La autoridad que se encuentre en alguna de las circunstancias señaladas

en el artículo anterior, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a aquel en que

comenzó a conocer el asunto, o en que conoció la causal sobreviniente, plantea su

abstención en escrito razonado, y remite lo actuado al superior jerárquico inmediato, al presidente del órgano colegiado o al pleno, según el caso, para que sin más trámite,

se pronuncie sobre la abstención dentro del tercer día.

89.2 Cuando la autoridad no se abstuviera a pesar de existir alguna de las

causales expresadas, el administrado puede hacer conocer dicha situación al titular de

la entidad, o al pleno, si fuere órgano colegiado, en cualquier momento.

Artículo 90.- Disposición superior de abstención

90.1 El superior jerárquico inmediato ordena, de oficio, o a pedido de los

administrados, la abstención del agente incurso en alguna de las causales a que se

refiere el Artículo 89 de la presente Ley.

90.2 En este mismo acto designa a quien continuará conociendo del asunto,

preferentemente entre autoridades de igual jerarquía, y le remitirá el expediente.

90.3 Cuando no hubiere otra autoridad pública apta para conocer del asunto, el

superior optará por habilitar a una autoridad ad hoc, o disponer que el incurso en

causal de abstención tramite y resuelva el asunto, bajo su directa supervisión.

Artículo 91.- Consecuencias de la no abstención

91.1 La participación de la autoridad en el que concurra cualquiera de las

causales de abstención, no implica necesariamente la invalidez de los actos

administrativos en que haya intervenido, salvo en el caso en que resulte evidente la

imparcialidad o arbitrariedad manifiesta o que hubiera ocasionado indefensión al

administrado.

91.2 Sin perjuicio de ello, el superior jerárquico dispone el inicio de las acciones

de responsabilidad administrativa, civil o penal contra la autoridad que no se hubiese

abstenido de intervenir, conociendo la existencia de la causal.

Artículo 92.- Trámite de abstención

La tramitación de una abstención se realizará en vía incidental, sin suspender

los plazos para resolver o para que opere el silencio administrativo.

Artículo 93.- Impugnación de la decisión

La resolución de esta materia no es impugnable en sede administrativa, salvo

la posibilidad de alegar la no abstención, como fundamento del recurso administrativo

contra la resolución final.

Artículo 94.- Apartamiento de la autoridad abstenida

La autoridad que por efecto de la abstención sea apartada del procedimiento,

coopera para contribuir a la celeridad de la atención del procedimiento, sin participar

en reuniones posteriores ni en la deliberación de la decisión.

Exitos en tu cometido.

RICARDO PERCY AYALA GORDILLO

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CATEGORIA : PROCESO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO/LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

Lima, 21/03/ 2019